الفرق بين عقد الموثق وعقد العرفي

للعقد العرفي او الورقة العرفية هو السند الذي لا يحرر من طرف الموثق أو الضابط العمومي المختص ولا يشترط المشرع لصحته إلا الكتابة والتوقيع طبقا لما نصت عليه المادة 327 من القانون المدني ، أما حجية المحرر بالنسبة لطرفيه فهو صحيح أما بالنسبة للغير فيجب أن يكون له تاريخ ثابت ويكون كذلك طبقا لنص للمادة 328 من نفس القانون:

من يوم تسجيله (نصت المادة 63 من قانون رقم 91 ـ 25 المؤرخ في 16 ديسمبر 1992 المتضمن قانون المالية " يمنع مفتشو التسجيل من القيام بإجراء تسجيل العقود العرفية أو الحقوق العقارية المحلات التجارية أو الصناعية أو كل عنصر يكونها التنازل عن الأسهم و الحصص في الشركات الإيجارات التجارية إدارة المحلات التجارية أو المؤسسات الصناعية العقود التأسيسية أو تعديل الشركات)

من يوم ثبوت مضمونه في عقد آخر حرره موظف عام .

أو من يوم التأشير عليه على يد ضابط عام مختص .

أو من يوم وفاة احد الذين لهم على العقد خط, أو إمضاء .

وعلى هذا الأساس كانت العقود العرفية المنصبة على العقارات أو الحقوق العينية العقارية قبل سريان مفعول قانون التوثيق في تاريخ الأول من شهر جانفي 1971 صحيحة ومنتجة لجميع أثارها القانونية ، لكن ذلك يتم فقط في العقارات المسموح بانتقال ملكيتها وتملكها على نحو هذا الشأن مثل العقارات نوع الملكية المملوكة للجزائريين و التي كانت تخضع لأحكام الشريعة الإسلامية و القواعد العرفية و كذلك بالنسبة للأراضي غير الممسوحة من طرف السلطات الاستعمارية الفرنسية و التي بقيت على هذه الصفة بعد الاستقلال.

أما العقارات المفرنسة و التي تحمل مخططات و المكتسبة بعقود رسمية فلا يجوز انتقال أو إثبات ملكيتها إلا بموجب سند رسمي.

وعليه اكتست العقود العرفية الثابتة التاريخ المحررة قبل 1 جانفي 1971 صبغة رسمية ومن دون اللجوء أمام الجهات القضائية لإثبات صحتها كما كان الشأن سابقا إذ يكفي اللجوء أمام الموثق لتحرير عقد إيداع يتم شهره بالمحافظة العقارية المختصة ، يكتفي فيه محرر العقد بذكر التعيين الدقيق للعقار، وكل الأشخاص المذكورين في العقد العرفي بدون استثناء المتعاقدين و الشهود، وهذا لتسهيل ضبط البطاقة العقارية مع إعفاء المحرر من ذكر أصل الملكية ، ولعل مبرر تطبيق هذا الاستثناء هو أن عملية الشهر في تلك الفترة كانت مسالة اختيارية للأطراف .

أما العقود العرفية المحررة بعد تاريخ 1 جانفي 1971 فليس لها أي اثر في إثبات أو نقل الملكية العقارية او الحقوق العينية العقارية لا في اتجاه المتعاقدين ولا بالنسبة للغير, ومنه يعد التصرف المبرم على مثل هذا النحو باطل بطلانا مطلقا ، ويجوز للمحكمة إثارته من تلقاء نفسها لان طرق إثبات الملكية العقارية من النظام العام .

أما تسجيل العقد العرفي وبحسب القرار الصادر عن المحكمة العليا بتاريخ 24 سبتمبر1990 تحت رقم 62624 " حيث أن تسجيل العقد العرفي لا يكسبه الرسمية بل أقصى ما يفيده التسجيل هو إثبات التاريخ فقط أما مضمون العقد العرفي فيبقى دائما بعيدا عن الرسمية .

كما تجدر الإشارة إلى أن قاعدة ثبوت التاريخ العرفي ليست من النظام العام , فإذا لم يتمسك الغير بعدم ثبوت التاريخ المحرر فان تاريخه العرفي يكون حجة عليه على الرغم من عدم وجود التاريخ الثابت وذلك آخذا بأنه قد نزل عن حقه فيه .